Logo
Tijd Connect biedt organisaties toegang tot het netwerk van De Tijd. De partners zijn verantwoordelijk voor de inhoud.

Het contract, resultaat van een juridisch proces

‘Het voorwerp van de transactie is de belangrijkste factor om te bepalen wat er best in het contract komt’ Matthias Gesquière, advocaat

Op het traject naar de koop- en verkoopovereenkomst tussen overnemer en overlater moeten de partijen voldoende aandacht besteden aan enkele juridische mijlpalen. Zoals – natuurlijk – de intentieverklaring. Maar er is veel meer. En er liggen valkuilen op de weg.

Elke overnemer en overlater van een bedrijf moet het hele traject lang bij zijn bank van vertrouwen terechtkunnen, vindt Belfius. Maar de schoenmaker blijft wel bij zijn leest. Het opstellen van het overnamecontract heeft veel juridische implicaties, waarvoor Belfius de klant gespecialiseerde adviseurs aanraadt. Zo iemand is Matthias Gesquière. Hij is vennoot bij advocatenkantoor Integra en VUB-professor ad interim gespecialiseerd in fusies, overnames en insolventierecht. Bovendien wordt hij geregeld aangesteld als curator en vereffenaar van vennootschappen. Voor hem gaat het bij een overnamecontract in hoofdzaak om twee zaken. “Ten eerste is het einddoel zeer belangrijk. Wilt u de activa en dus het handelsfonds overdragen of wilt u de aandelen verkopen? Die twee pistes vergen een heel ander contract. Ten tweede horen de betrokkenen het hele traject juridisch goed te structureren, dus niet alleen de koop- en verkoop overeenkomst.” Vooreerst moet het doel van de overeenkomst dus duidelijk zijn. “Het voorwerp van de transactie is de belangrijkste factor om te bepalen wat er best in het contract komt. Stel dat een vennootschap haar activa verkoopt. Dan vereist dit een omschrijving van alle activa apart, gaande van machines over voorraden tot vastgoed. Dit behelst ook bestaande contracten met leveranciers en klanten. Maar de overnemer kan deze handelscontracten alleen overnemen als de leverancier of klant in kwestie daarmee akkoord is.”

Aandelenverkoop schijnbaar eenvoudiger

Als de verkopers niet de activa maar de aandelen verkopen, lijkt de operatie simpeler omdat in het bedrijf alleen de controle wijzigt. “Maar contracten met leveranciers of klanten bepalen soms dat ze beëindigd worden zodra er wijziging van controle is. Het is ook niet aangewezen om geen gedetailleerde lijst van activa op te stellen. Zo kan na de overname blijken dat een belangrijke machine ‘in perfecte staat’ toch stuk is. De verkoper voorkomt dat zoiets een netelig  juridisch probleem wordt door meteen een gedetailleerd document van verklaringen en waarborgen op te stellen. Hij blijft wel aansprakelijk, mocht er ietsniet overeenstemmen met zijn beschrijving of waarborg.” De partijen kunnen ook een vertrouwelijkheidsovereenkomst tekenen, waarin ze beloven elkaars informatie niet buiten de context van de transactie te gebruiken. Probleem is dat een eventuele inbreuk moeilijk te bewijzen is. “Toch kan ze afschrikken, mits een fors (en verdedigbaar) beding van schadevergoeding”, vindt Matthias Gesquière.

De intentie mag de deal niet zijn

Een belangrijke stap in het traject is de ‘letter of intent’ of intentieverklaring. “Beide partijen geven daarin aan dat ze geïnteresseerd zijn in een deal met elkaar en voor een zekere tijd exclusieve onderhandelingen willen voeren. De aanwijzingen in de verklaring over de overnameprijs zijn normaal niet bindend en geven veeleer een mogelijke vork aan. Maar dan mag u er ook geen al te duidelijke prijsafspraken in vermelden. Als die er toch instaan, kan een rechter de verklaring beschouwen als een feitelijke koop- en verkoopovereenkomst”, waarschuwt Matthias Gesquière. Tegelijk met de verklaring kan ook een process letter of procesverklaring worden opgesteld, die alle onderhandelingsstappen preciseert. De intentieverklaring bevat ook afspraken over due diligence of het zorgvuldigheidsonderzoek. Daarover wordt een tijdsschema afgesproken, zowel als de manier waarop de verkoper alle nodige documenten beschikbaar zal stellen voor de kandidaat-koper. “Vaak richt het revisorenkantoor een dataroom in, tegenwoordig vaak digitaal in de cloud op een beveiligde site.” Het zorgvuldigheidsonderzoek levert vaak voer voor de verdere onderhandelingen. “De koper kan zwakke punten proberen uit te buiten om de prijs te doen zakken of om extra waarborgen te eisen. Nu en dan leidt het tot het afspringen van de onderhandelingen, bijvoorbeeld omdat een deel van de activa in een niet-geregulariseerd circuit zitten of omdat het bedrijf geen gebetonneerde contracten met belangrijke klanten kan voorleggen en doorschuiven.”

Onderhandelen belangrijker dan waarderen

Wie soms decennialang op zijn persoonlijke relaties heeft voortgebouwd zonder veel op papier vast te leggen, veroorzaakt bij een overdracht mogelijk een probleem. “Als hij vertrekt, wie blijft er dan aan boord van de klanten en leveranciers? Dit is onder meer op te vangen door een earn-outbeding af te spreken”, weet Matthias Gesquière. “Dit beding bepaalt dat een deel van de overnameprijs pas een tijd na de overname wordt vastgelegd (en betaald), als is gebleken dat bijvoorbeeld bepaalde klanten of leveranciers aan boord zijn gebleven. Als de verkopende eigenaar na de overdracht nog een tijd de zaak begeleidt, misstaat het overigens niet om vroeg genoeg een management- of consultancyovereenkomst te sluiten over wie hoelang welke rol zal spelen.” Bij de eigenlijke koop- en verkoopovereenkomst klinkt het logisch, maar blijkt het niet evident te zijn om de brug te slaan tussen waardering en prijs, ervaart Matthias Gesquière. “Vaak zijn de vorken tussen minimum- en maximumbod zeer groot. Het zorgvuldigheidsonderzoek levert gewoonlijk stof tot onderhandelen op. Met andere woorden: het onderhandelen is meestal belangrijker dan het waarderen. Vaak komt het erop aan wie de sterkste partij aan de onderhandelingstafel is.”

Variabele prijs en uitbetaling

Zoals al aangestipt kan de prijs variabel zijn, door een earn-outbeding. Dat laatste kan gekoppeld zijn aan toekomstige resultaten zoals de omzet, de ebit of de ebitda. Er  kan ook met een vendor loan of verkoperlening worden gewerkt. “De verkoper financiert tijdelijk een deel van de overname met een lening aan de overnemer. Dit gaat doorgaans gepaard met een rente en met zekerheden. De nieuwe eigenaar bezorgt bijvoorbeeld een deel van de gekochte aandelen in pand terug aan de overlater, voor de duur van de lening. De ondertekening van het overnamecontract is voorts niet het einde van het proces, als niet alle aandelen of activa zuiver zijn overgedragen. Het ondertekenen levert een bindend contract op, maar delen van de uitvoering zijn mogelijk opgeschort tot de afgesproken voorwaarden helemaal zijn vervuld. Zoals ook de voorwaarde dat een klant meegaat bij de eigenaarswissel. Verder is het van belang om een niet-concurrentiebeding op te nemen in hoofde van de verkoper.” Bij een geschil ziet Matthias Gesquière drie opties. “Als er is voorzien in een bemiddelingsclausule kan er een bemiddelaar worden aangesteld om de partijen alsnog te verzoenen. Blijkt dat niet mogelijk, dan kan een arbitrageclausule helpen.  Een college werkt dan buiten de rechtbank om een bindende beslissing uit. Voor de uitvoering moet men nog wel naar de rechter. Zo kunnen overname-experts veel sneller de knoop doorhakken dan een rechtbank. Maar er is geen beroep mogelijk en het is wel duurder. Wie de zaak voor de rechtbank afhandelt, kan trouwens op voorhand in de overeenkomst vrij kiezen in welk arrondissement dit gebeurt.

 

Lexicon van de bedrijfsovername

  • Due diligence is het onderzoek naar de juistheid van de aan de koper gepresenteerde informatie. Bij o.a. overnames en fusies wordt gesproken over het boekenonderzoek, in dit geval van het over te nemen bedrijf. Het wordt ook wel het zorgvuldigheidsonderzoek genoemd omdat niet alleen de boekhouding onder de loep wordt genomen, maar ook alle mogelijke financiële, fiscale, juridische en commerciële aspecten die bij zo een transactie komen kijken.
  • Letter of intent is te vertalen als de intentieverklaring. Twee onderhandelende partijen spreken hierin af om meer in detail onderzoek te doen alvorens tot een overnameakkoord te kunnen komen, en dit op exclusieve basis. Tot het doel van een letter of intent behoren bv. het uitklaren van specifieke punten, het voeren van officiële onderhandelingen en het vastleggen van specifieke beschermingsclausules. Overlater en mogelijke overnemer zijn voor de tijd van het verdere proces de enige partijen.
  • Ebit is een letterwoord voor het Engelse begrip ‘Earnings before interest and taxes’. Het is de omzet min de kosten voor gewone bedrijfsvoering, exclusief de financiële baten en de lasten en belastingen. De financiële term slaat dus op de inkomsten voor aftrek van rentes en belastingen. Soms wordt ebit ook het courante resultaat van een bedrijf genoemd.
  • Ebitda is een letterwoord voor ‘Earnings before interest, tax, depreciation and amortization’, waarbij de laatste 2 termen staan voor waardeverminderingen, afschrijvingen op activa en afschrijvingen op leningen en goodwill. Het slaat op de winst van de onderneming uit haar operationele activiteiten zonder rekening te houden met de kosten en opbrengsten uit financiering, belastingen en afschrijvingen.

Lees verder

Logo
Tijd Connect biedt organisaties toegang tot het netwerk van De Tijd. De partners zijn verantwoordelijk voor de inhoud.