Zo simpel is het niet voor de bestuurders van Thomas Cook

Door Sofie Cools, professor vennootschapsrecht KU Leuven, en Joeri Vananroye, professor ondernemingsrecht KU Leuven en advocaat

Bestuurders van een Belgische dochtervennootschap van Thomas Cook zouden enkele miljoenen euro hebben doorgestort naar de Britse moedervennootschap kort voor haar faillissement.  Volgens de berichtgeving in de pers was de transfert het gevolg van een systeem van cashpooling.

Cashpooling is een afspraak tussen vennootschappen, doorgaans van eenzelfde groep, dat wanneer één van hen cash op overschot heeft, zij dat ter beschikking stelt aan een andere vennootschap in de cash pool die op dat ogenblik geld nodig heeft. Dat gebeurt via een centrale rekening, meestal op naam van de moedervennootschap.

Cashpooling is niet verboden, en maar goed ook. Cashpooling heeft namelijk grote voordelen. Door mekaar onderling geld te lenen, kunnen groepsvennootschappen vermijden dat ze interesten moeten betalen aan de bank voor sommen die bij een andere vennootschap ongebruikt op de rekening staan. De interest die de ene vennootschap betaalt om te lenen is normaal hoger dan de interest die de andere vennootschap op haar rekening ontvangt; het verschil is winst voor de groep.

Delicaat

Cashpooling wordt wel delicaat bij nakende insolventie van de moedervennootschap. Het geld dat een dochtervennootschap stuurt, komt misschien nooit meer terug. Bij faillissement van de moeder is de dochtervennootschap (of haar curator) voor dat geld een schuldeiser van de moedervennootschap, die zoals andere gewone schuldeisers weinig tot niets terugkrijgt.

Moet cashpooling dan verboden worden zodra er een risico is op insolventie? Ook dat is niet de regel, en maar goed ook. Cashpooling kan immers vermijden dat vennootschappen van de groep failliet gaan ten gevolge van een tijdelijk tekort aan liquiditeiten die elders in de vennootschapsgroep beschikbaar waren.

Er is natuurlijk een risico dat het misloopt, en dat de vennootschappen die gelden hebben overgemaakt, die niet meer terugzien. De hamvraag is in welke mate een dochtervennootschap een risico mag nemen in het voordeel van andere groepsvennootschappen.

Het uitgangspunt is dat een bestuurder van de dochtervennootschap het eigen belang van die vennootschap moet vooropstellen. Dat beschermt eventuele minderheidsaandeelhouders en bij faillissement vooral de schuldeisers van de dochter (fiscus, werknemers, leveranciers, …). Die schuldeisers hebben immers enkel een claim op de dochter en worden benadeeld als daar onderpand verdwijnt. 

Het eigen belang van de dochter staat echter niet los van het welvaren van de groep. Bij een verstrengelde groep neemt de moeder vaak de dochters mee in de afgrond. Een normaal en voorzichtig bestuurder kan dan ook oordelen dat het risico van niet-terugbetaling redelijk is als daarmee het risico op faillissement in de groep vermindert.

Bestuursaansprakelijkheid

De bestuurders van de dochtervennootschap staan dus voor een moeilijke afweging. In de realiteit voelen ze vaak druk om zich te schikken naar de wensen van de moedervennootschap. Als controlerende aandeelhouder kan de moedervennootschap hen immers aan de deur zetten. Vaak zijn de bestuurders gewoon vertegenwoordigers van de moeder. Indien ze echter geen rekening houden met het eigen belang van de dochter kunnen ze bij faillissement door de curator aansprakelijk gesteld worden. Bestuursaansprakelijkheid biedt aldus tegengewicht aan de almacht van de aandeelhouder. Omdat het geld niet meer kan worden gerecupereerd bij de moeder, komen bestuurders al snel in het vizier.

Rechters erkennen daarbij dat bestuurders geen kristallen bol hebben. Het is niet omdat het slecht afloopt dat ze aansprakelijk zijn. De rechter zal beoordelen of bestuurders in de ‘fog of war’ redelijk en voorzichtig hebben gehandeld door de cash pool niet te beëindigen vóór de omstreden storting. Een doordachte cashpoolregeling laat een vennootschap immers toe er uit te stappen wanneer pooling niet meer verantwoord is.

Blijkbaar zijn de Belgische Thomas Cook-vennootschappen kort voor hun faillissement nog bij de notaris langs geweest om met een zogenaamde 'opt-in' het nieuwe Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen toepasselijk te maken. Eén van de gevolgen daarvan is dat de nieuwe beperking van de bestuurdersaansprakelijkheid tot een maximumbedrag vroeger van toepassing wordt dan de wettelijk voorziene datum van inwerkingtreding, zijnde 1 januari 2020. Voor een opt-in zijn legitieme redenen denkbaar, maar de timing trekt wel de aandacht.

Nochtans maakt de opt-in wellicht niet veel uit voor de aansprakelijkheid van de Thomas Cook-bestuurders. De aansprakelijkheidsbeperking geldt immers enkel voor feiten van ná publicatie van de opt-in in het Belgisch Staatsblad op 26 september. Drie Belgische Thomas Cook-vennootschappen waren toen reeds failliet verklaard. De Thomas Cook-vennootschap die de omstreden storting deed, volgde snel. Daar golden de nieuwe regels slechts voor een handvol dagen, op een ogenblijk dat de cashpool vermoedelijk al beëindigd was. De nieuwe aansprakelijkheidsbeperking geldt bovendien niet bij bedrog of zware fout. Indien een cashpool wordt misbruikt om geld te versluizen, is dat al snel een zware fout. Maar die beoordeling wordt dus niet gemakkelijk.