Softwarepolitie, boswachter of stroper?

Dat de Business Software Alliance optreedt tegen het gebruik van illegale software in bedrijven, is vanzelfsprekend. Maar de manier waarop de belangenorganisatie te werk gaat, is dat al veel minder. Gaat het daadwerkelijk om de handhaving van intellectuele eigendomsrechten, of veeleer om een uitgekiend businessplan?

Door Jan-Diederik LINDEMANS, advocaat bij Crowell & Moring en gespecialiseerd in intellectueel eigendomsrecht.

De Business Software Alliance (BSA) is een conglomeraat van ’s werelds leidende producenten van computerprogramma’s, dat zichzelf op zijn website omschrijft als ‘een nonprofithandelsorganisatie die de belangen van de softwaremarkt en hardwarepartners verdedigt’. Volgens de vorige week door de BSA aan de pers meegedeelde informatie, gebruikt minstens een op de vier bedrijven in België illegale software en zou 30 procent van de software die ze gebruiken, illegaal zijn. Om dat tegen te gaan legt de BSA frequent beslag op namaak, vooral in ondernemingen met een groot computerpark en bedrijven die gebruikmaken van (dure) software voor grafische vormgeving.

Bedrijven die de BSA over de vloer kregen, houden daar doorgaans geen aangename herinneringen aan over, maar wel een rekening van -volgens de BSA - gemiddeld 45.000 euro (eerste helft 2010). De eerlijkheid gebiedt mij erop te wijzen dat ik als advocaat al een aantal van die ondernemingen heb verdedigd tegen de BSA. Niet zozeer het feit dat de BSA actie onderneemt, maar vooral de manier waarop zij dat doet, is de belangrijkste oorzaak van mijn tussenkomst en meteen ook de reden voor dit opiniestuk.

De BSA krijgt de toelating tot het uitvoeren van een beslag op namaak door zonder medeweten van de geviseerde onderneming een verzoekschrift in te dienen bij de voorzitter van een van de vijf rechtbanken van koophandel die daarvoor bevoegd zijn. De bevoegde rechters geven zo goed als altijd de toelating, het beslag zelf volgt meestal kort nadien. Onder leiding van de door de voorzitter aangestelde deskundige, vallen een gerechtsdeurwaarder, een of meerdere getuigen, politieagenten en vaak ook de advocaat van de BSA en/of diens ‘technisch adviseur’ de onderneming binnen. Alvorens zijn werkzaamheden aan te vatten vraagt de deskundige om met de directie, bedrijfsjurist en/of de IT-verantwoordelijke te spreken om uit te leggen wat de bedoeling is. Vervolgens wordt het beslag uitgevoerd.

Dat komt erop neer dat alle servers en computers worden onderzocht, zelfs afgedankte computers of computers van derden (bijvoorbeeld een externe auditor die toevallig aanwezig is). De deskundige verzamelt daarbij veelal oncontroleerbare hoeveelheden gegevens, en is niet altijd bereid de beslagene een kopie te geven van de gegevens die hij kopieert. Worden effectief ook een of meerdere computers aangetroffen met daarop verdachte software, dan worden die verzegeld of meegenomen voor onderzoek in een gespecialiseerd labo. Voorstellen om de verdachte software tijdelijk te verwijderen of zelfs de harde schijf uit de betrokken computers te halen en het toestel voor het overige te laten staan, worden in principe steeds geweigerd door de deskundige.

STILGELEGD

Bedrijven die voor hun werking afhankelijk zijn van de betrokken computers, dreigen door de actie van de BSA dus te worden stilgelegd. Als dat besef doordringt bij de bedrijfsleiding, komt het duiveltje van de BSA uit het doosje en blijkt dat het in de meeste gevallen allemaal zo’n vaart niet hoeft te lopen. ‘Gelukkig’ zijn er immers vertegenwoordigers van de BSA aanwezig die, tenzij het werkelijk flagrante gevallen van piraterij betreft, graag bereid zijn een dading te sluiten. Daarbij blijken zij in staat perfect te berekenen hoeveel schadevergoeding het bedrijf precies zal moeten betalen voor de beweerde inbreuken, terwijl de deskundige soms kort voordien nog stelde de computers in beslag te moeten nemen voor verder onderzoek.

Als het bedrijf de dading tekent, de vaak aanzienlijke schadevergoeding betaalt, alsook de kosten van de deskundige, de gerechtsdeurwaarder, de advocaat van de BSA, en de vermeend inbreukmakende software verwijdert of er een licentie voor koopt, wordt het beslag opgeheven. Kortom, wanneer het bedrijf in kwestie diep genoeg in de buidel tast, is het alsof de BSA nooit is langs geweest.

Het handhavingsmechanisme van de BSA is een machine die op volle toeren draait. De verzoekschriften zijn opgesteld volgens hetzelfde stramien en hun inhoud wordt veelal onverkort overgenomen in de beschikking van de rechter. De door de BSA gesuggereerde en door de rechters vaak ook effectief aangestelde deskundigen hebben - bij wijze van spreken - de basis van hun verslag reeds klaar nog voor het beslag is uitgevoerd. De BSA gaat er zelfs prat op haar eigen - en door de rechtsleer fel betwiste - rechtspraak te hebben gecreëerd in verband met de berekening van haar beweerde schade.

Daarbij is het belangrijk op te merken dat naar Belgisch recht een partij die schade lijdt, niet méér vergoed kan krijgen dan de werkelijk geleden schade. In deze zaken zou dat in essentie een vergoeding voor de misgelopen licentierechten zijn en voor de kosten van het opsporen en vaststellen van de inbreuk.

Toch is de BSA erin geslaagd verschillende vonnissen en arresten te bekomen waarin van dat principe wordt afgeweken. Daarbij verdubbelt men veelal de licentievergoeding die zou moeten worden betaald voor een rechtmatig gebruik van de software. Die licentievergoeding is bovendien in principe de verkoopadviesprijs. Er wordt geen rekening gehouden met de vaak te bedingen kortingen. Het argument dat men in geval van een procedure met deze rechtspraak zal worden geconfronteerd, wordt overigens steevast gebruikt door de BSA wanneer de mogelijkheid van een ‘on the spot’-dading wordt voorgesteld.

Behalve de cijfers meegedeeld door de BSA zijn geen cijfers bekend over de bedragen die de BSA (gemiddeld) in België via dadingen en procedures int. Het hele handhavingsmechanisme in België zou zelfbedruipend zijn, zelfs al zou de BSA volgens bepaalde bronnen ‘klokkenluiders’ (binnen en buiten de geviseerde ondernemingen) belonen met soms tienduizenden euro’s voor informatie die leidt tot succesvolle actie.

Uiteraard moet streng worden opgetreden tegen inbreuken op intellectuele rechten en moet daartoe eerst en vooral het bewijs van die inbreuken kunnen worden geleverd. Het beslag inzake namaak is daarvoor zeer geschikt. Maar anders dan de naam laat vermoeden, strekt dit er in eerste instantie niet toe om vermeend inbreukmakende goederen in beslag te nemen. Dat is slechts bijkomstig. Het hoofddoel is bewijs te verzamelen van mogelijke namaak.

Het is echter frappant hoe de BSA systematisch beschrijvende én bewarende maatregelen vraagt, en die op basis van een summiere standaardmotivering ook zo goed als altijd krijgt. Daarom is in de eerste plaats waakzaamheid geboden bij de magistraten die de verzoekschriften van de BSA beoordelen. De voorzitter zal steeds bij elk verzoek moeten nagaan wat de eigenheid van de zaak is en welke maatregelen noodzakelijk zijn.

VERSTREKEN

De beste bescherming blijft het voorkomen of degelijk voorbereiden van een BSA-bezoek. Daartoe moet je beseffen dat de vlag ‘illegale software’ veel ladingen dekt. Meestal denkt men uitsluitend aan flagrante namaak, zoals illegaal gekopieerde versies van softwarepakketten. Een bedrijf bezondigt zich echter ook aan namaak als het aangekochte originele software blijft gebruiken waarvan de licentie intussen is verstreken. Veel bedrijven zijn zich van dit type namaak niet bewust en maken te goeder trouw gebruik van de probleemsoftware. Dat belet niet dat zij niet langer de nodige gebruiksrechten hebben, en zich dus bezondigen aan namaak.

Een goed begrip van namaak baat echter weinig als een onderneming niet weet welke rechten ze heeft op de software die ze gebruikt. Ook een regelmatige audit en een duidelijk beleid (bijvoorbeeld software verwijderen van niet-gebruikte computers) zijn nodig. Tevens is het belangrijk te beseffen dat een beslag op namaak meestal niet uit het niets komt, maar het gevolg is van bepaalde ontwikkelingen in de onderneming (bijvoorbeeld het ontslag van een IT-consultant). Wie alert is voor die ‘knipperlichten’, kan een beslag vaak anticiperen.

Ten slotte is het ook geen overbodige luxe één of meerdere personen in de onderneming zich specifiek te laten voorbereiden op een beslag inzake namaak, bijvoorbeeld door een training te volgen. Die personen kunnen tijdens het beslag dan een aanspreekpunt zijn voor de deskundige, hem min of meer sturen en vooral een overzicht bewaren van diens werkzaamheden en van de informatie die hij verzamelt.

 

Lees verder

Advertentie
Advertentie

Tijd Connect